LA PROTECCION JURIDICA DEL SOFTWARE Y EL DERECHO DE PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL PERU

Los avances de la informática y de la telemática han marcado pautas en la conducta universal de las personas, estableciendo nuevas concepciones a nivel global sobre el tratamiento de su uso y sus consecuencias. 

La aplicación de la informática, trajo la aparición de una nueva categoría de obras que debían ser contemplados, de una forma u otra, en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual, pues se constituyen como bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya conocidos. Así aparecen: Los nombres de dominio; los productos multimedia, los circuitos integrados, las bases de datos electrónicas y los programas de computación. 

1.-EL SOFTWARE.

Podemos mencionar que el software es un conjunto de instrucciones organizadas lógicamente (pues siguen una secuencia) y codificadas (porque se utiliza un lenguaje de programación para su desarrollo) y que tienen como fin resolver un problema o situación específica del usuario.  

2.- AMPARO CONSTITUCIONAL.

La Constitución Política del Perú de 1993 brinda el marco legal para la protección de los derechos de autor.

En tal sentido el artículo 2, inciso 8) señala lo siguiente:

"Artículo 2⁰. Toda persona tiene derecho:

8.  A la libertad de creación intelectual, artística, técnica  y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión".

3.- LA PIRATERIA EN EL PERÚ.

El 65% de los programas instalados en computadoras personales en el Perú en 2013 no contaba con licencia.

Los softwares piratas invaden las computadoras personales en el Perú. Un estudio de la BSA revela que el 65% de usuarios cuenta con programas de pago que fueron instalados en 2013 sin la licencia correspondiente.

Los programas sin licencia han generado una pérdida de 249 millones de dólares durante los dos últimos años. Entre los principales riesgos del software sin licencia puede mencionarse que los hackers acceden ilegalmente a la computadora y obtienen todos los datos personales. La información también podría ser eliminada.

Legislación Peruana

Actualmente, la Ley de Lucha contra la Piratería regula el uso ilegal de software. Quien reproduce y distribuye puede ser condenado hasta con ocho años de prisión.

Además, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), en alianza con el Ministerio de la Producción y la Asociación Peruana de Productores de Software (Apesoft), realizó una campaña de educación y prevención.

4.-LINEAMIENTOS DEFINIDOS POR EL INDECOPI SOBRE EL USO LEGAL DEL SOFTWARE.-

La Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI, entidad pública encargada de velar por la protección de los derechos de autor, en el año de 1998 publicó la Resolución 0121-1998, por medio de la cual quedaron establecidos los lineamientos generales sobre el uso legal de los programas de ordenador.

5.- EL SOFTWARE EN NUESTRA LEGISLACIÓN.

LOS DERECHOS DE AUTOR

Los derechos de autor, incluido el software, son protegidos por el Decreto Legislativo 822, la Decisión Andina 351, el Decreto Ley 25868, el Código Penal (artículos 216º al 221º), la Convención Universal sobre Derecho de Autor y el Convenio de Berna. También los protege la Constitución Política.

6.- LA OFICINA DE DERECHO DE AUTOR DEL INDECOPI.

·         La Oficina de Derechos de Autor del Indecopi protege el software a través del registro de éste y de las acciones administrativas que lleva a cabo.

·         Esta Oficina vela por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor con respecto a su obra, así como a todo titular de derechos sobre la misma creación intelectual. También protege a los herederos o cesionarios.

·         Las obras intelectuales que se salvaguardan son las literarias, artísticas y literario - científicas, incluyéndose a los programas de computación.

7.- OTRAS FORMAS DE PROTECCION.

      - El Derecho Civil.

·             Art. 18° C.C.: “Los derechos de autor, cualquiera sea la forma o modo de expresión de su obra, Goza de protección jurídica.

·             Art. 302°, inciso 5°. bienes propios de cada cónyuge. art. 886° inciso 6°  (bienes muebles) los ds. patrimoniales de autor, patente, marcas       

·             En los contratos. se fija clausulas protectoras de confiabilidad entre la empresa informática y sus empleadores, así como con terceros y que se orienten a mantener el secreto profesional. ejm.  IBM.

- El Derecho Penal.

Caso revelamiento de la información. art. 165 c.p. violación del secreto prof.

·         Caso de los delitos contra los derechos de autor, regulados en los art. 216  al 221 del c.p.

8.-PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL.

El marco de protección de la propiedad intelectual en Perú es más fuerte que en algunos de sus pares de la región, pero su aplicación es deficiente. El país permanece en la lista de vigilancia de Estados Unidos para la protección de los derechos de propiedad intelectual.   La aplicación es débil. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) ha sido lento en adoptar medidas preventivas o cautelares para detener la violación de patentes en casos recientes llevados ante su Sala de Propiedad Intelectual. Mientras tanto, el Poder Judicial no ha logrado imponer penas disuasorias a los infractores o procesarlos totalmente. Al 65%, la tasa de piratería de software (instalaciones sin licencia/instalaciones totales) está por encima del promedio regional (61%) y muy por encima del promedio mundial de 42%. 

El marco jurídico del Perú para los derechos de propiedad intelectual en general está en consonancia con las normas internacionales. Desde 1996 el Perú ha tratado de unificar su marco con la Comunidad Andina y las normas internacionales.

INDECOPI recibe y decide sobre los registros de propiedad intelectual. En términos de ejecución, investiga las denuncias de los titulares de derechos y lleva a cabo sus propias investigaciones (ex oficio). El Tribunal Administrativo del INDECOPI decide sobre casos relacionados con disputas de propiedad intelectual, y puede emitir medidas cautelares y determinar sanciones (multas). Los titulares de derechos o partes sancionadas pueden presentar recursos ante el Poder Judicial. Los tribunales penales también pueden recibir demandas penales y establecer medidas punitivas, incluyendo tiempo en la cárcel.

Las leyes fundamentales son el Decreto Legislativo N° 822, que establece el sistema de derecho de autor, el Decreto Legislativo N° 1075, que regula las patentes, diseños industriales, modelos de utilidad y los secretos comerciales, la Decisión 486 – Régimen Común sobre sobre Propiedad Industrial, y la Decisión 351 – Régimen Común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos.

De los Derechos de Autor:

La Dirección de Derecho de Autor fue creada mediante el Decreto Legislativo Nº 1033, comenzando a funcionar desde el 25 de Agosto de 2008.

La Dirección promueve una cultura de respeto al derecho de autor y los derechos conexos y como parte de sus funciones se encarga de velar por el cumplimiento de las normas legales que protegen al autor, a los artistas intérpretes y ejecutantes con respecto a sus obras, interpretaciones y ejecuciones así como a todo titular de derechos sobre las mismas.

Adicionalmente, la Dirección de Derecho de Autor autoriza y supervisa el funcionamiento de las sociedades de gestión colectiva, es decir, aquellas entidades privadas que representan a los autores o titulares de los derechos de autor o derechos conexos recaudando y distribuyendo las regalías por el uso de sus obras.

 El funcionamiento de la Dirección de Derecho de Autor se rige por la Ley sobre Derecho de Autor, aprobada por el Decreto Legislativo Nº 822, así como por el Decreto Legislativo Nº 1033, la Decisión Andina Nº 351, así como por los convenios internacionales sobre la materia.

La Dirección de Derecho de Autor administra el Registro Nacional de Derecho de Autor y Derechos Conexos. El Registro de Derecho de Autor data desde 1943. Mediante el Decreto Ley Nº 25868 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1033, hoy la Dirección de Derecho de Autor es la entidad responsable del depósito de intangibles conformado por obras literarias, obras artísticas, software, etc.

Relación del software con los derechos de propiedad intelectual: Ahora vamos a explicar  porqué los principales derechos de autor pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora. Para ello, vamos a entender lo que es una obra. 

Esta expresión debe cumplir fehacientemente con unos elementos fundamentales para adquirir la protección jurídica que otorga el Derecho de Autor: 

a. Ser una creación original resultado del esfuerzo intelectual

b. Debe tener una forma de expresión (materialización del resultado)

c. El resultado de la creación debe tener una estructura y una organización  

Relación del software con los derechos de propiedad industrial: Hemos mencionado que el software es un producto del intelecto y como tal, es un bien intangible e inmaterial, siendo una de sus características que no se fabrica, no se construye, sino se desarrolla. En este sentido, procedemos a indicar el porqué los principales derechos de propiedad industrial no pueden proteger jurídicamente al software, al menos hasta ahora: 

a. Patente: El software no es patentable por no tener carácter inventivo, por cuánto no se consideran invenciones a los sistemas en la medida que ellos sean de carácter puramente abstractos (bien intangible, inmaterial). En la actualidad, en el Perú, el software o soporte lógico del computador está expresamente excluido de la patente de invención en el Perú y demás países el pacto andino (Decisión 344 del Pacto Andino). 

b. Modelo de utilidad: La Decisión 344 indica que esta forma de propiedad industrial no es aplicable al software. 

c. Know how: Conocimiento reservado sobre ideas, procedimientos, productos susceptibles de un valor económico y competitivo que el empresario demuestre voluntad e interés de mantenerlo en secreto. En el software, la creación intelectual es expresada de manera literal o gráfica y puede ser conocida a través del código fuente.  La protección jurídica del software surge del convencimiento de que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación intelectual y dé la técnica, con bases y proyecciones que las leyes existentes  no previeron ni pudieron prever.  Lamentablemente, esta opinión no ha sido acogida mayoritariamente por los países del mundo, que protegen de forma predominante al software bajo el ámbito de los derechos de autor.  

En el Perú, ¿La protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor (D. Leg. 822) o el derecho de patentes (D.Leg.   823)?

En el Perú la protección jurídica del software es en base a la protección de los derechos de autor. Considerando que el software al no ser un producto tangible no produce cambios en el mundo físico, el Decreto Legislativo 822 ofrece protección de los autores de obras literarias y artísticas, como escritos y programas informáticos, bases de datos originales, obras audiovisuales, etc. En síntesis el software es tomado como una “creación artística intangible” de tal manera que goza de la misma protección que los ejemplos ya mencionados antes.

La doctrina concuerda en señalar múltiples medios de protección de distinto alcance y eficacia. Pero ya que los programas de computación sólo “forzadamente” se enmarcan en los conceptos de “invención” y “obra protegible”, se ha planteado la necesidad de establecer una protección específica, sui generis, pero en todo caso los principios generales del derecho civil y del derecho penal serán siempre aplicables. El concepto de “obra” del derecho de autor no se adapta sino forzadamente a la naturaleza técnico - industrial del programa de computación.

La amplitud consagrada para los derechos morales del autor, ha tenido que ser restringida en las legislaciones recientes sobre la materia, para adaptarlos a las necesidades de corrección y ajuste del software. La atribución del derecho de autor al empleador, la modificación del plazo habitual de protección y la negación del derecho de retracto en la reciente ley francesa, ha sido calificada de “conmoción” en las instituciones del Copyright. Por todo ello, nuestro país protege al software en aspecto jurídico dentro de los derechos de autor.