1.
GENERALIDADES
Existen diversos métodos de interpretación del
derecho, entre los cuales podemos citar el método literal, el método
teleológico, el método sociológico, el método funcionalista, entre los
principales métodos de interpretación, sin embargo, los métodos de interpretación
cambian y también aparecen nuevos métodos de interpretación en el derecho.
En todos los Estados no se
aplican los mismos métodos de interpretación, en tal sentido, en no todos los
Estados se aplica de igual manera el análisis económico del derecho.
Al aplicar los distintos métodos
de interpretación es posible alcanzar resultados distintos en cada método de
interpretación, por lo cual al aplicar el análisis del derecho pueden
alcanzarse diferentes conclusiones a las que se alcanzan al aplicar otros
métodos de interpretación.
El análisis económico del derecho
es un método de interpretación del derecho que se orienta a maximizar
beneficios al menor costo, o maximizar los resultados o beneficios en un
marco de recursos escasos.
El análisis económico del derecho
aplica reglas de la economía al
derecho. En tal sentido desde cierta perspectiva el análisis económico del
derecho es la economía aplicada al derecho.
En el análisis económico del
derecho se estudian entre otros temas los incentivos y los
desincentivos. Los incentivos son medidas a través de las cuales se promueve
determinada conducta.
Los desincentivos son medidas a través de las cuales se promueve que un hecho
no se realice u ocurra.
Es decir, a través de las normas el
legislador puede incentivar o desincentivar determinadas conductas, por ejemplo
los Códigos Penales en los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica desincentivan las conductas que son tipificadas como delitos en
cada uno de los Estados..
Para algunos autores gran parte
del derecho puede comprenderse aplicando el análisis económico del derecho.
Algunos tratadistas están en
contra de la aplicación del análisis económico del derecho. Sobre todo
los filósofos son
los que cuestionan la aplicación de este método de interpretación del derecho.
Aplicando el análisis económico
se puede determinar cuando resulta eficiente incumplir un contrato.
Los motivos por los cuales se
está en contra del análisis del derecho es por que esta tendencia está en
contra de la buena fe y de los valores,
es decir, este método puede ser desvirtuado desde cierta perspectiva. Sin embargo,
son innegables las ventajas de aplicar el análisis económico del derecho.
Es necesario precisar que el
derecho no sólo es un conjunto de normas sino que también es necesario tener en
cuenta los valores y
la conducta
humana conforme lo precisa la teoría tridimensional
del derecho.
El autor que desarrollan el
análisis económico del derecho en nuestro medio es Alfredo Bullard Gonzales.
En nuestro medio existe
poca bibliografía sobre
el análisis económico del derecho lo que no permite efectuar los estudios
correspondientes.
Las fuentes de información sobre
el análisis económico del derecho también se encuentran en revistas jurídicas.
En nuestro medio son pocos los
abogados que se han especializado en el análisis económico del derecho y menos
los que publican sobre este método de interpretación del derecho.
En la Universidad de
Yale se organizan maestrías dedicadas al estudio del análisis del derecho.
En nuestro medio el análisis
económico del derecho recién se aplica en los últimos años.
En el análisis económico del
derecho se estudian los costos de
transacción y se orienta a que las normas a aprobarse reduzcan los costos de
transacción.
Los costos de información forman
parte de los costos de transacción.
El análisis económico del derecho
no sólo es de aplicación al derecho civil,
sino también al derecho
empresarial, al derecho penal y
al derecho registral entre otras ramas y áreas del derecho. Por ejemplo en el
derecho registral se aprecia que la publicidad registral
reduce los costos de transacción. Otro ejemplo lo ubicamos dentro del derecho
empresarial en el cual podemos determinar que contar con Código de la Empresa reduce
los costos de información, y por tanto, los costos de transacción.
Para algunos se puede definir los
costos de transacción como los que se originan en la identificación,
reunión, negociación y
cumplimiento del contrato celebrado entre las partes. Los costos de transacción
incluyen los costos de identificación de las partes con las que uno va a
celebrar un contrato, los costos de reunión, los de negociación y los costos de
celebrar y ejecutar un contrato
Otro tema que se desarrolla en el
análisis del derecho es la eficiencia de
las instituciones jurídicas,
en tal sentido las instituciones jurídicas que no son eficientes deben ser
reformuladas o sustituidas, en el mismo sentido las instituciones jurídicas
eficientes deben ser consagradas legislativamente, por ejemplo para algunos
tratadistas es eficiente consagrar el pacto comisorio (en la actualidad se
encuentra consagrado en el derecho peruano para bienes muebles
e incorporales, conforme a la ley de
garantía mobiliaria de este año 2006) en el derecho peruano por que es menos
oneroso para el acreedor, el cual para algunos tratadistas es considerado como
la parte débil.
El análisis económico del derecho
debe ser estudiado como un método de interpretación de la realidad social. Sin
embargo, en las fuentes de información que desarrollan los métodos de
interpretación no siempre se dedican al estudio del análisis económico del
derecho. Es decir, las fuentes de
información que desarrollan los métodos de interpretación por
lo general no desarrollan el análisis económico del derecho.
El análisis económico no sólo es
de aplicación al derecho, sino a todas las actividades humanas.
Podemos afirmar que el derecho
positivo de los Estados que pertenecen a la familia romano
germánica debe incentivar que los contratos se
cumplan, por lo cual es necesario afirmar que en el Estado Peruano
existen incentivos a que los contratos no se cumplan, por tanto, es necesario
modificar el Código Procesal Civil Peruano de 1993 para que los procesos judiciales
civiles tengan una duración menor, y de esta manera se incentive el
cumplimiento de los contratos. Como medida urgente es necesario introducir en
el derecho procesal civil
peruano el derecho monitorio.
La responsabilidad precontractual
incentiva que las negociaciones en los contratos sean de buena fe.
En las privatizaciones también
se aplica el análisis del derecho, por que sólo es conveniente privatizar una empresa cuando
resulta eficiente la privatización.
El derecho tributario peruano no
incentiva la constitución de
personas jurídicas, porque para efectos tributarios éstas no pueden tributar en
el Régimen Unico Simplificado (RUS) sino sólo pueden tributar en el Régimen
Especial del Impuesto a
la Renta (RER)o en el Régimen General del Impuesto a la Renta (RG). Es decir,
en estos dos últimos régimenes tributarios se tributa mas y además es mas
difícil y costoso tributar por que se llevan libros de contabilidad,
por lo cual se puede ver como el derecho positivo peruano desincentiva la
constitución de personas jurídicas de derecho privado.
En el derecho aduanero no se
puede incentivar las exportaciones a
través de tributos,
por ejemplo no se puede premiar las exportaciones a través de medidas
arancelarias.
En el derecho aduanero debe
desincentivarse las importaciones a
través de medidas arancelarias.
El análisis económico del derecho
es sólo un método de interpretación, sin embargo, en nuestro medio ha alcanzado
mucha importancia, lo que no ocurre con otros métodos de investigación.
Es decir, resulta asombroso que en nuestro medio se otorgue tanta importancia a
un método de interpretación.
El análisis económico del derecho
busca aplicar la economía al derecho, y no sólo a las instituciones jurídicas.
Es decir, busca aplicar la economía a todas las fuentes del derecho (este sub
tema lo desarrollaremos en el sub título tres, de tal forma que ahora no
desarrollaremos el mismo). Busca asignar recursos escasos en un mercado,
valiéndose para efecto del derecho.
El derecho tiene como función regular
la economía, en tal sentido esta última es determinada por el derecho, y dentro
de éste no sólo por el derecho positivo o legislación. Debemos dejar constancia
que esta es la función principal del derecho.
El derecho tiene implicancias
económicas, por ejemplo una sentencia (que puede ser jurisprudencia o
ejecutorias y también en el caso de resoluciones administrativas) tiene las
mismas o la doctrina, es decir, no sólo la ley, sino también otras fuentes del
derecho.
Los abogados que aspiren a ser
juristas deben tener nociones de economía y de análisis económico del derecho a
efecto de poder comprender
las implicancias económicas de las instituciones jurídicas, es decir, sin tener
tales nociones, no se puede comprender las mismas. Dejando constancia que el
mercado es una institución.
Para los agentes económicos (que
son empresas y
estado principalmente, pero no son los únicos, algunos por esto agregan como
agente económico a la familia. Debemos dejar constancia que algunas personas
confunden los agentes económicos con los empresarios, lo cual es necesario
dejar constancia a fin de no inducir a error al lector o investigador, es
decir, los agentes económicos son estudiados no sólo por el derecho empresarial,
sino también por otras áreas del derecho, en consecuencia resulta difícil que
una rama del derecho no estudie a los agentes económicos) son de vital
importancia estas nociones, por lo cual podemos afirmar que si un agente
económico no conoce las mismas no puede desenvolverse con facilidad en el
mercado.
En todo trabajo de
investigación resulta necesario revisar los antecedentes a fin de tener en
cuenta los trabajos ya realizados sobre la disciplina estudiada,
en caso de no revisar los mismos podemos dejar de lado parte importante de la
doctrina en tal sentido revisaremos a continuación los mismos. Todo lo cual
coadyuvará a llegar a conclusiones mas confiables, exactas, elaboradas y
merecedoras de ser tomadas en cuenta para estudios posteriores estudios sobre
el método en cuestión.
El análisis económico del derecho
encuentra sus principales antecedentes en el derecho de Estados
Unidos de Norteamérica.
Posteriormente aparecen
antecedentes en el derecho peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado
El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia,
para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de
este método de Alfredo Bullard Gonzáles y Fernando Cantuarias Salaverry. Y los
trabajos de Luis Pizarro Aranguren.
La mayor parte de los trabajos
existentes sobre este método son derecho civil y administrativo, en
consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras ramas del derecho.
Máxime que pocos conocen sus bondades, sin embargo, es necesario tener en
cuenta que es un método con muchos defectos y detractores, en consecuencia no
es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algún método lo
sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante confiables como el
método dogmático, funcionalista y comparativo.
Sin embargo, debemos dejar
constancia que en varias revistas jurídicas peruanas encontramos algunos
artículos sobre este método.
Es decir, el análisis económico
del derecho es un método que ha aparecido recientemente, no teniendo
antecedentes muy antiguos, por tanto, al momento de buscar fuentes de
información, debemos seleccionar dentro de las mismas a las recientes, ya que
en caso de revisar libros de hace doscientos años, no encontraremos
información.
Cuando se estudia cualquier tema
es necesario tener en cuenta las fuentes del
derecho, las cuales son poco conocidas por parte de los abogados,
por lo cual a continuación nos referiremos a las mismas.
El derecho tiene las siguientes
fuentes: la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales
del derecho, costumbre, realidad social y manifestación de voluntad. Las cuales
pueden ser consideradas como partes o elementos del derecho, sin embargo, este
tema se encuentra poco trabajado o estudiado.
En tal sentido debemos dejar
constancia que el análisis económico del derecho se puede aplicar a todas las
fuentes del derecho. Se puede buscar la eficiencia económica de todas ellas,
juntas o por separado. En tal sentido se puede buscar la eficiencia económica
de la ley, doctrina, jurisprudencia, ejecutorias, principios generales del
derecho, costumbre, realidad social y manifestación de voluntad.
Ninguna fuente del derecho está
al margen del análisis económico del derecho, por lo cual conviene que todo
abogado que aspire a ser jurista conozca y domine el mismo.
4. DERECHO Y ECONOMÍA
El derecho tiene antecedentes mas
antiguos que la economía,
en tal sentido la economía no tiene antecedentes muy remotos.
El derecho y la economía se deben
aplicarse juntos, porque se dividen sólo para efectos de estudio.
Los principios económicos
deben ser utilizados en el derecho, por lo cual todo jurista debe dominar la
economía.
En el derecho se estudia derecho
privado, público y social, las cuales comprenden a todas las ramas del derecho,
entre otros temas.
En la economía se estudia
la eficiencia económica
de las instituciones,
externalidades, costos, mercado, oferta y
demanda, entre otros temas propios de la misma, sin embargo, es
necesario dejar constancia que pocos abogados tienen nociones de economía, lo
cual puede ser utilizado como una ventaja frente a los abogados que no manejan
estos conceptos o términos económicos o herramientas económicas.
De la economía recomendamos los
siguientes libros:
1. Finanzas Corporativas de Stephen A. ROSS, Randolph
W. WESTERFIELD y Jeffrey F. JAFFE. En este libro se
desarrolla el valor y presupuesto de capital, riesgo, estructura de
capital y política de
dividendos, financiación a largo plazo, planificación financiera
y financiación a corto plazo y temas especiales como fusiones y
adquisiciones, dificultades financieras y finanzas corporativas.
En este libro los temas que faltan desarrollar son las escisiones.
2. Macroeconomía. Enfoques y Modelos de
Félix JIMÉNEZ. En el cual se desarrolla la macroeconomía breve historia y conceptos
básicos, agregados macroeconómicos
y contabilidad nacional,
fundamentos microeconómicos de macroeconomía, la oferta, dinero, mercados financieros,
balanza de pagos, teoría de
la política macroeconómica y las nuevas tendencias de la teoría macroeconómica.
3. Principios de Economía de N. Gregory MANKIW. En el
cual se desarrolla la oferta y la demanda,
los mercados y el bienestar, la economía del sector público, la conducta de la empresa,
el análisis económico
de los mercados de trabajo,
temas avanzados, datos macroeconómicos,
la economía real a largo plazo, el dinero y
los precios a
largo plazo, análisis económico de las economías abiertas, las fluctuaciones
económicas a corto plazo, entre otros.
4. Microeconomía de Robert S. PINDYCK y Daniel L.
RUBINFELD, en el cual se desarrolla los mercados y los precios, los
productores, los consumidores y la oferta competitiva, competitividad estratégica
y estructura de mercados, la información,
los fallos del mercado y el papel del estado,
entre otros.
En estos libros encontramos
desarrollados los principales temas económicos, los cuales son de mucha utilidad para
los juristas.
Estos libros no son de análisis
económico del derecho sino de economía, sin embargo, nos brindan herramientas
necesarias que permiten comprender la primera.
17. ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO,
NEGOCIACIÓN Y LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
La negociación es la etapa en la
cual se discute si se celebrará o no el contrato, al igual que las condiciones
del mismo. La misma ocurre durante las tratativas, tratos previos o tratos preliminares.
La responsabilidad precontractual
es la responsabilidad en que se incurre durante la negociación de un contrato.
El análisis económico es de
aplicación a la negociación y a la responsabilidad precontractual, ya que esta
última desincentiva las negociaciones malintencionadas o de mala fe.
En tal sentido la responsabilidad
precontractual pone fin a la negociación distorsionada.
Pocos autores han desarrollado
este tema, por lo cual tocamos el mismo a fin de tener un enfoque mas amplio
del mismo.
Sin embargo, si no se comprende
lo que son los incentivos no se puede entender esta parte del trabajo.
Las órdenes de registración
emitidas por el Poder Judicial para que sean cumplidas por los registradores
públicos, se discute si deben calilficarse o no, lo cual ha merecido muchos
estudios por parte de los tratadistas, sin embargo, los estudios han sido
efectuados sólo por registralistas, pero no por procesalistas.
El derecho desincentiva la
calificación registral de documentos judiciales lo cual trae como consecuencia
que existen muchas inscripciones forzadas por mandato judicial con las cuales
se afecta derechos de terceros y titulares registrales.
En consecuencia es necesario
modificar el derecho positivo peruano, para evitar que existan las mismas, todo
esto en beneficio de titulares registrales y terceros registrales.
El derecho civil forma parte del
derecho privado y también se le conoce como derecho común.
Forman parte del derecho privado
el derecho civil y el derecho comercial o mercantil, principalmente.
El análisis económico del derecho
se aplica al derecho civil, por tanto, se puede entender mejor el este último
si estudiamos este método.
En nuestro medio la mayor parte
de estudios sobre este método son estudios orientados al estudio del derecho
civil.
El derecho civil peruano
incentiva los divorcios, lo cual realiza hace unos pocos años, ya que antes no
lo hacía.
El derecho civil o derecho común
es una rama del derecho, pero no es la única, en consecuencia existen otras
ramas del derecho como el derecho
procesal civil, administrativo, cartular, comercial o
mercantil, societario, y penal, entre otras.
El análisis económico del derecho
no sólo es de aplicación al derecho civil, sino que se puede aplicar a todas
las ramas del derecho.
Por ejemplo en el derecho
procesal civil peruano el hecho es estar establecidas facultades disciplinarias
al Juez, incentiva que en los procesos civiles peruanos no se actúe de mala fe.
El análisis económico del derecho
como precisamos no sólo es de aplicación al derecho civil, sino a todas las
ramas del derecho, en consecuencia también es de aplicación al derecho
empresarial
El derecho empresarial es el
conjunto de ramas del derecho que estudian y regulan la actividad empresarial,
el cual debe estar al servicio de
los agentes económicos.
Por ejemplo dentro del derecho
societario (esta rama del derecho privado, comercial o mercantil forma parte
del derecho empresarial) se incentiva que las sociedades se
inscriban en registros públicos, ya que al estar inscritas recién
adquieren personalidad jurídica
y en algunos casos obtienen la responsabilidad limitada.
Otro ejemplo es que si no se
pagan y declaran tributos se
impone multas lo cual incentiva que se cumpla con las obligaciones tributarias.
Otro ejemplo lo encontramos
dentro del derecho bursátil que forma parte del derecho privado, comercial o
mercantil y empresarial, en el cual se aprecia que la existencia del mercado de
valores incentiva la inversión y el movimiento de
grandes capitales, que muchas oportunidades puede ocurrir en una sola operación
o en varias. Por ejemplo en la titulización de activos se
mueven grandes capitales.
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